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Hermann Cohen et les « sciences morales »

La conception du droit de Hermann Cohen et de Hans Kelsen

Jean-Christophe Merle
p. 123-134

Résumés

Cohen et Kelsen conçoivent le droit comme une science, ce par quoi ils entendent deux éléments. Premièrement, ils considèrent comme Kant que le droit est une connaissance systématique soumise à un principe. Tandis que Kant place cette unité systématique dans un concept métaphysique du droit, Cohen la situe dans l’idée éthique de l’unité de l’homme et Kelsen dans une hiérarchie de normes sous une norme fondamentale. Deuxièmement, leur méthode transcendantale fait de l’imputation la catégorie fondamentale du droit. Or il existe une tension entre ces deux éléments, qui ne sont au demeurant nullement indispensables l’un à l’autre. La forme systématique du droit chez Kelsen, qui se veut positiviste, ne permet pas de rendre compte de différents cas positifs tels que l’accession d’un pays à l’indépendance, la validation d’actes juridiques étrangers ou encore la double source de la validité du droit, c’est-à-dire l’autorité légitime et la cohérence du contenu. Concevoir le droit comme un système n’est pas compatible avec le positivisme juridique de Kelsen, mais seulement avec l’idéalisme de Cohen.

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Texte intégral

1En incipit à l’Introduction à la Doctrine du Droit, Kant écrit :

  • 1 Emmanuel Kant, Premiers principes métaphysiques de la doctrine du droit, trad. Joëlle et Olivier Ma (...)

« Le concept de la totalité des lois, en fonction desquelles une législation extérieure est possible, s’appelle la doctrine du droit (jus). [...] cependant que sans la conjonction des lois et de l’expérience, elle demeure pure science du droit (jurisscientia). Cette dernière dénomination est réservée à la connaissance systématique de la doctrine du droit naturel (jus naturae) bien que le juriste doive concéder qu’appartiennent à cette dernière les principes immuables de toute législation positive. »1

  • 2 Emmanuel Kant, Critique de la raison pure, trad. Alexandre J.-L. Delamarre et François Marty, t. 1, (...)

2Les trois éléments principaux de cette définition de la doctrine du droit sont (1) le statut de science comme connaissance systématique reconnu au droit, 2 la soumission du droit positif aux principes immuables de cette science et (3) l’identification de cette science à la doctrine jusnaturaliste. De ces trois éléments, les néo-kantiens, et à leur suite Hans Kelsen rejettent certes le troisième, mais ils conservent les deux premiers. Ils le font certes de manières très diverses, que j’illustrerai dans ce qui suit par les exemples de Hermann Cohen et Kelsen, car le premier semble davantage représenter la tradition du Droit Naturel, tandis que la doctrine du second appartient au positivisme, de sorte que le rapprochement peut sembler incongru au premier abord. Mais les caractères communs aux deux auteurs n’en sont pas moins décisifs pour la théorie du droit positif de Kelsen.

  • 3 Emmanuel Kant, Doctrine du droit, op. cit., p. 479 (édition de l’académie de Berlin : RL VI, 230)
  • 4 Cf. Jean-Christophe Merle, « Die zwei Kantischen Begriffe des Rechts », in : Jahrbuch für Recht und (...)
  • 5 Cf. H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, 1983, p. 310 ; Joseph Raz, The Aut (...)
  • 6 Zwangsnorm (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 1re éd., 1934, réed. 1994, Aalen, p. 125).
  • 7 Das Recht als Ordnung oder die Rechtsordnung ist ein System von Rechtsnormen Le droit comme ordre o (...)

3En incipit de l’Architectonique de la raison pure, Kant écrit : « [...] l’unité systématique est ce qui transforme en science la connaissance commune [...] », et plus loin : « j’entends par système l’unité des diverses connaissances sous une idée. »2 Ce qui caractérise le néo-kantisme est que son approche systématique du droit ne repose pas sur l’unité d’une idée ou d’un concept proprement juridique, contrairement au concept du droit kantien. Kant définit le concept de droit de la manière suivante : « Le droit est donc le concept de l’ensemble des conditions auxquelles l’arbitre de l’un peut être accordé avec l’arbitre de l’autre d’après une loi universelle de la liberté. » 3 Le concept du droit de Kant est certes l’objet d’un impératif catégorique, qui nous commande de le réaliser, mais une partie non négligeable des Kantiens actuels interprètent ce concept de telle manière qu’entre l’impératif catégorique et ce concept, le premier implique certes nécessairement le second, sans que la réciproque soit vraie. 4 À l’opposé, l’unité systématique du droit ne se situe pas, dans l’Ethik des reinen Willens de Cohen, dans un concept ou une idée du droit, mais dans une idée éthique, et non pas spécifiquement juridique. Quant à Kelsen, il entend certes limiter son objet à une Reine Rechtslehre (Théorie du droit pure), c’est-à-dire nettement séparée d’un cadre éthique dont, au demeurant, il ne conteste pas le caractère systématique.5 Mais on observera que le « concept du droit » (Begriff des Rechts) est défini dès le paragraphe 12 dans sa spécificité : le droit est une « norme coercitive » 6. C’est seulement la partie V de la Théorie du droit pure qui introduit la notion « d’ordre juridique » (Rechtsordnung), laquelle requiert la présupposition d’une « norme fondamentale » sur laquelle je reviendrai plus loin : « Le droit comme ordre ou l’ordre juridique est un système de normes. »7. Si Kelsen doit préciser « Le droit comme ordre juridique » (das Recht als Rechtordnung, je souligne), le droit comme système, c’est que le droit peut aussi se concevoir en dehors de cette unité systématique. Hors de cette unité systématique, le droit manque certes de validité (Geltung), mais il n’en existe pas moins, tandis que Kant n’établit pas cette distinction. Contrairement à ce qui se passe dans la théorie kantienne du droit, chez Cohen et Kelsen le droit ne forme pas en soi un système, mais il est simplement traité dans une perspective systématique. Que le système en question soit de nature éthique chez Cohen et proprement juridique chez Kelsen ne change rien à la distinction précédente.

4Lorsque les interprètes se réfèrent aux doctrines du droit de Cohen et de Kelsen, à leur prétention à la scientificité et à leur rapport à Kant, c’est cependant non pas la systématicité, mais un autre élément de la scientificité qu’ils mentionnent généralement : ils se réfèrent aux conditions de la connaissance – en l’occurrence aux conditions de la science juridique , c’est-à-dire à la méthode transcendantale. Parmi les conditions de la connaissance en général, on trouve chez Kant notamment les catégories, et ce sont elles dont on peut rencontrer le plus facilement l’équivalent chez Kelsen.

5Dès les Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1923), Kelsen caractérise la perspective juridique sur la personne de la manière suivante, et reconnaît en ceci une communauté de vue avec le néo-kantisme de Cohen :

  • 8 Die « Personen » – die physische wie die juristische – ist nichts anderes als die Personifikation e (...)

« La personne, physique comme juridique, n’est rien d’autre que la personnification d’un ensemble complexe de normes statuant sur le comportement humain, et en particulier la personne physique est la personnification de normes qui obligent un homme particulier. »8

  • 9 Postulat der Begreiflichkeit der Natur.

6De manière très kantienne, Kelsen fait de la causalité l’expression d’un « Postulat de la compréhensibilité de la nature »9. Il explique :

  • 10 Sagt das Naturgesetz : Wenn A ist, so muß B sein, so sagt das Rechtsgesetz : Wenn A ist, so soll B (...)

« Si la loi naturelle dit : “Si A est, alors B doit [muß : nécessité physique] être”, la loi juridique dit : “Si A est, alors B doit [soll : nécessité normative] être”, sans rien dire par là sur la valeur, c’est-à-dire sur la valeur morale ou politique de cette liaison. Le devoir-être [Sollen] demeure une catégorie relativement a priori pour la saisie du matériau juridique empirique. »10

  • 11 besondere Gesetzlichkeit des Rechts (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, op. cit, p. 22).
  • 12 einen rein formalen Charakter.
  • 13 im Sinne der Kantischen Philosophie erkenntnis-theoretisch-transzendental (Hans Kelsen, Reine Recht (...)
  • 14 Cf. Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, op. cit., p. 72.
  • 15 Cf. Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, op. cit., p. 67.

7Il précise que cette catégorie, qui est celle de l’imputation (Zurechnung) comme « loi particulière du droit »11 a un « caractère purement formel »12, qu’elle est « transcendantale pour la théorie de la connaissance dans un sens kantien »13, qu’elle est totalement indépendante des catégories de relations causale et téléologique14 et que l’existence d’une telle norme ne présuppose nullement qu’une quelconque volonté la prenne pour fin15.

8À partir de cette catégorie de l’imputation il est possible de concevoir tout un ensemble (Zusammenhang) semblable aux lois de la nature, c’est-à-dire aux lois de la causalité naturelle. Cet ensemble ne constituerait pas un système, car il ne serait pas uni sous un principe, mais il nous donnerait une connaissance de son objet que sont les normes, et également une connaissance des personnes au sens juridique du terme, qui ne sont autre chose qu’un ensemble constitué par des normes ou obligations. La distinction à opérer est ici la même qu’entre l’ensemble constitué par les lois de la nature et un système de la nature, au sens de l’idéalisme allemand. Or, seul le premier terme, l’ensemble des relations d’imputation, est le projet de la Théorie du droit pure :

  • 16 Als Theorie will sie ausschließlich und allein ihren Gegenstand erkennen. Sie versucht, die Frage z (...)

« En tant que théorie, elle ne veut connaître que son objet. Elle essaie de répondre à la question de savoir ce que le droit est et comment il est, et non pas à la question de savoir comment il doit être ou être fait. Elle est science juridique. »16

  • 17 Cf. Stanley Paulson, « The Neo-Kantian Dimension of Kelsen’s Pure Theory of Law », in : Oxford Jour (...)
  • 18 Die von der Grundnorm dargestellte transzendentale Kategorie (Stanley Paulson, « Vorwort zum Neudru (...)
  • 19 Cf. Stanley Paulson, « Vorwort zum Neudruck », art. cit., p. VI.
  • 20 Emmanuel Picavet, Kelsen et Hart. La conduite et la norme, Paris, 2000, p. 48.

9Il est alors surprenant de constater que même les meilleurs interprètes de Kelsen considèrent le résultat de l’argumentation transcendantale de Kelsen tantôt comme étant la catégorie de l’imputation, tantôt la norme fondamentale, et parfois les deux en même temps : Stanley Paulson17 considère tantôt de manière correcte que la présupposition de la connaissance des normes juridiques est la catégorie de l’imputation, tantôt de manière erronée que c’est la norme fondamentale (Paulson parle de « la catégorie transcendantale représentée par la norme fondamentale » 18) qui est la condition de possibilité de l’expérience juridique. Plus surprenant encore, Paulson compare le rôle de la norme fondamentale pour la connaissance juridique au rôle du « moi transcendantal » (transzendentales Ich) pour la connaissance empirique en général19. Emmanuel Picavet écrit au sujet de la norme fondamentale : « Cette hypothèse est une sorte de condition transcendantale des jugements juridiques »20

  • 21 Cf. Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, 1907, rééd., 5e éd., Hildesheim, 1981, p. 591
  • 22 Nur als Ethik und insbesondere als Tugendlehre der Gerechtigkeit (Hermann Cohen, Ethik des reinen W (...)
  • 23 Cf. Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, op. cit., p. 609.
  • 24 Das Recht, welches auf der Einheit der Handlung beruht, lässt die Vereinzelung der Handlung zu (Her (...)
  • 25 Cf. Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, op. cit., p. 604.
  • 26 Wie das Individuum seine sinnliche Gestalt in der Einzelheit des Naturwesens hat, so hat der Staat (...)
  • 27 cf. Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, op. cit., p. 613 sq.

10À l’opposé de Kelsen, Cohen définit d’emblée la science juridique par sa fonction dans le système constitué autour des conditions de la conscience de soi et de l’unité de l’action, à savoir de la volonté 21. La science juridique (Rechtswissenschaft) met en relation deux termes. Le premier est le Droit Naturel, que Cohen n’entend pas comme Kant comme la science juridique définie par un concept du droit, mais au contraire « seulement comme une éthique et une doctrine de la vertu de justice »22 dont les lois demeurent éternellement non écrites. Le second terme est formé du droit positif. La science juridique a la double fonction d’une part de donner une formulation conceptuelle à ces lois non écrites et de les ranger sous une unité systématique, et d’autre part de les réaliser au cours d’un processus historique. À travers le chapitre consacré à la justice, il apparaît des caractères communs au droit positif et à la science du droit que l’on pourrait considérer comme des catégories fondamentales du droit. Le droit est une idéalisation (Idealisierung) 23, c’est-à-dire une abstraction. Cohen écrit : « Le droit, qui repose sur l’unité de l’action, admet le fractionnement de l’action. » 24 Le droit divise l’agir en actions isolées 25 qui rendent possibles la comparabilité, la valeur, l’échange, la division du travail, etc., bref l’économie. Mais le droit est aussi capable d’amener cette universalité de ce qui est isolé et abstrait vers l’unité d’un système : l’unité de l’homme et de ses actions, l’unité de l’espèce humaine. Cohen déclare : « De même que l’individu trouve sa forme sensible dans la particularité de l’être naturel, l’État a la sienne dans la pluralité de ses membres. Mais l’État ne peut pas en rester là. Il doit se développer en une totalité. » 26 La totalité est atteinte notamment par les instruments juridiques qui limitent par exemple toujours davantage la propriété particulière par la propriété et les droits collectifs, notamment par les coopératives et d’autres niveaux supérieurs de regroupement de l’activité économique.27 Le droit est donc une parcellisation, mais aussi une totalisation de l’action humaine, qui suppose les catégories de l’unité, de la pluralité et de la totalité comme moyen de comprendre l’agir de la volonté.

  • 28 Es geht Cohen, Stammler und Natorp nicht darum, den Begriff des Rechts zu definieren, sondern die w (...)
  • 29 Weil das positive Recht selbst in unbestimmten Rechtsbegriffen, Generalklausel und bewußten Lücken (...)
  • 30 Cf. Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, p. 597.
  • 31 Cf. Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, p. 613.
  • 32 Daß auch in Recht und Staat die Legalität und Moralität allmählich sich verwandle (Hermann Cohen, H (...)
  • 33 Daß sich in der Gesetzgebung die Ordnung zum Behuf der Anpaßung, der Rechtsfortbildung vollzieht, w (...)

11Ce ne sont cependant pas ces catégories qui constituent l’argumentation transcendantale chez Cohen. Comme l’écrit Claudius Müller, « il ne s’agit pas pour Cohen, Stammler et Natorp de définir le concept de droit, mais de fonder la méthodologie scientifique au moyen de laquelle on doit traiter de l’objet qu’est le droit. »28 Cette méthode, qui est la science juridique proprement dite, par distinction du droit positif, ne consiste pas à s’opposer au droit positif, mais à lui donner l’unité systématique qu’il requiert, « parce que le droit positif lui-même contient dans des concepts juridiques indéterminés et des lacunes conscientes l’instruction de trouver le droit juste dans les cas concrets » 29. Il ne saurait en effet y avoir d’ordre systématique dans le droit sans principe éthique régulateur. C’est pourquoi, chez Cohen, la science juridique n’est pas la connaissance positive du droit tout court, mais la connaissance de ce droit positif guidée par la « vertu de justice » ou droit naturel, ce qui fait de cette connaissance une science. (La science juridique ne devrait donc nullement dépérir si le règne des fins morales advenait 30). Inversement, la science juridique, comme éthique appliquée, doit s’enquérir des moyens empiriques institués et développés par le droit positif dans la voie d’une systématisation vers l’idéal moral du règne des fins, conformément à une des formules de l’impératif catégorique kantien. 31 Cohen souligne d’ailleurs chez Kant « que dans le droit et l’État aussi la légalité se transforme peu à peu en moralité » 32. Mais il est clair que, si chez Cohen, le concept du droit est à réaliser dans l’histoire, le droit ne saurait avoir chez lui de contenu fixé métaphysiquement, mais seulement des contenus qui ne sont que des étapes provisoires dans le progrès guidé par la vertu de justice. Il apparaît donc que la différence entre législation et application dans le droit n’est pas fondamentale, contrairement à ce que prétend Müller, mais qu’elle est néanmoins bien décrite par ce même interprète : « [...] qu’en légiférant l’ordre s’accomplit au service de l’adaptation et de l’avancement du droit, tandis que dans l’application l’avancement du droit reçoit une fonction au service du but qu’est l’ordre systématique du matériau juridique »33. D’après Cohen, ces tâches sont complémentaires.

12Cette relation entre science juridique et droit positif constitue en fait plus généralement la relation entre sciences de l’esprit et sciences de la nature chez Cohen. Les premières sont nécessaires pour combler « l’abîme de la contingence intelligible » (Abgrund der intelligiblen Zufälligkeit) que « l’unité de l’expérience » (Einheit der Erfahrung) constituée par les lois naturelles représente. Les sciences de l’esprit, qui procurent l’unité systématique, ont quant à elles besoin des sciences de la nature pour leur application. L’argument de l’abîme de la contingence intelligible présuppose naturellement la nécessité d’un système uni sous un principe. C’est cette unité systématique, et non pas, comme chez Kant une source de la connaissance située en dehors de l’expérience, qui constitue l’a priori chez Cohen.

13La théorie de Kelsen déploie la même exigence d’une unité systématique et le même lien de cette unité au droit positif, mais elle se différencie de la théorie de Cohen sur deux points : la théorie de Kelsen sépare radicalement le droit de la morale et elle ne connaît donc pas de nécessité systématique d’un progrès dans l’histoire. Pourtant, de même que Cohen lie la systématicité à la morale, Kelsen lie la validité des normes à la systématicité constituée par l’introduction de la norme fondamentale. Une norme juridique est valide si et seulement si elle peut être rapportée, aussi indirectement soit-il, à la norme fondamentale :

  • 34 Eine Vielheit von Normen bildet eine Einheit, ein System, eine Ordnung, wenn ihre Geltung auf eine (...)

« Une pluralité de normes forme une unité, un système, un ordre, si sa validité peut être renvoyée à une norme unique comme raison ultime de cette validité. La norme fondamentale constitue, en tant que source commune, l’unité dans la pluralité de toutes les normes constitutives d’un ordre. »34

  • 35 [Kelsen] conceived his own theory as an alternative, the only possible alternative to natural law. (...)

14Le lien entre systématicité et validité est vraisemblablement ce qui fait dire à Kelsen que, comme le souligne Hart, Kelsen « concevait sa propre théorie comme une alternative – la seule possible – à la loi naturelle. Kelsen se réfère même à la norme fondamentale comme à une loi naturelle. »35 Kelsen dérive de l’affirmation de la norme fondamentale notamment les quatre thèses suivantes. Premièrement, la validité des normes ne dépend pas de la subsomption possible de leur contenu sous le contenu d’une norme supérieure, comme dans le Droit Naturel, mais d’une chaîne de normes qui donnent l’autorisation d’établir des normes. Deuxièmement, si une norme autorise directement ou indirectement la création d’une autre loi, alors les deux normes appartiennent au même système juridique. Troisièmement, toutes les normes d’un système juridique sont autorisées, directement ou indirectement, par une seule et même norme. Quatrièmement, les normes d’un même ordre juridique ne sauraient se contredire. Cinquièmement, Kelsen affirme d’abord l’existence de systèmes juridiques nationaux, puis d’un système juridique international.

15Rappelons d’emblée que ni ces thèses, ni la norme fondamentale ne sont nécessaires pour porter des jugements cognitifs juridiques. Si Kelsen s’en tenait à formuler la catégorie de l’imputation et à développer une typologie des différentes sortes d’imputation, il serait plus proche d’un Wesley Hohfeld que d’un Cohen. Remarquons ensuite comment Kelsen définit la norme fondamentale du droit international : elle

  • 36 [Die Grundnorm] legitimiert [...] eine sich tatsächlich etablierende Macht und delegiert so die von (...)

« légitime [...] un pouvoir qui s’établit réellement et délègue ainsi l’ordre institué par ce pouvoir dans la mesure où il s’exerce effectivement. »36

  • 37 Cf. Joseph Raz, The Authority of Law, op. cit., p. 126.
  • 38 Cf. Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, op. cit., p. XIX.

16La norme fondamentale internationale pourrait donc s’énoncer ainsi : « Si un ordre de contrainte a du pouvoir (Macht), alors il doit être reconnu comme valide ». Laissons de côté la question de savoir si cette norme couvre l’ensemble du droit interétatique, qui connaît aussi la reconnaissance de jure, distincte de la reconnaissance de facto. Si cette norme était réellement fondamentale, elle devrait régir également l’ordre juridique intérieur des États, ce qui n’est nullement le cas. La norme fondamentale devrait donc plutôt être qualifiée de norme première dans la succession temporelle de la transmission de la validité ou de l’autorisation. La norme fondamentale n’est pas pour les autres normes une sorte de catégorie dont ces dernières seraient des instances. La norme fondamentale fait plutôt partie du système juridique37, comme élément premier dans le temps, et non pas comme idée directrice du système, de sorte qu’elle devrait jouir exactement du même statut que les autres normes, qui font aussi partie de l’ordre juridique. 38

17Par ailleurs, de nombreuses objections furent présentées contre les thèses susmentionnées, tendant à montrer qu’elles se trouvent contredites par le droit positif. Or, si Kelsen fonde la validité des normes dans la systématicité sous une norme fondamentale, la positivité du droit constitue également un critère de validité, qui se rapproche d’ailleurs beaucoup de la norme fondamentale du droit international :

  • 39 daß dieser ideellen Geltung irgendwie im System der Ursachen und Wirkungen, im System der Natur als (...)

« qu’à cette validité idéelle corresponde une chose quelconque d’une manière quelconque dans le système de la nature, donc une quelconque chose qui s’exerce effectivement, [...] c’est-à-dire que seules peuvent être présupposées comme valides des normes portées par des représentations motivatrices ou volitions. »39

18J’évoquerai rapidement ces objections, exprimées notamment par un autre philosophe du droit positiviste majeur, Herbert Hart.

19Une première objection réside dans l’exemple d’un pays qui obtient son indépendance d’un autre pays. Les deux pays, une fois l’un reconnu indépendant par l’autre, devraient malgré tout continuer à constituer un même système juridique au sens de Kelsen, or ce n’est pourtant pas le cas. Si l’on suit Hart, il semble bien davantage que l’on doive renoncer à la thèse selon laquelle, si une norme autorise directement ou indirectement la création d’une autre loi, alors les deux normes appartiennent au même système juridique.

20Une seconde objection consiste dans le cas de la « validation d’actes juridiques étrangers » (validating purport), essentiel en droit international privé. Si un État reconnaît dans son droit interne certaines décisions internes d’un autre État, par exemple en matière commerciale, sanitaire, matrimoniale, patrimoniale, etc. doit-on considérer la validité en ces matières comme faisant partie exclusivement du premier État, ou bien exclusivement du second État, ou bien encore comme faisant partie d’un système englobant les deux États ? Dans ce dernier cas, cela signifie que dans un même ordre juridique peuvent coexister des normes qui n’ont pas d’origine commune, et Hart cite de manière réitérée le cas du droit anglais, dans lequel droit coutumier et loi écrite constituent bien deux sources du droit irréductibles l’une à l’autre et toutes deux à une source commune. Cela contredit la thèse selon laquelle toutes les normes d’un système juridique sont autorisées, directement ou indirectement, par une seule et même norme. Si deux États s’abstiennent mutuellement d’édicter des normes pour le même territoire ou le même domaine, de sorte que leurs systèmes juridiques sont parfaitement compatibles, Kelsen considère qu’il faut faire l’hypothèse d’une norme commune, ce qui n’est nullement démontré. Il n’est nullement démontré que le droit international forme un système. La règle de reconnaissance (rule of recognition) de Hart cherche à tenir compte de ces objections émises par lui-même envers la théorie de Kelsen, en établissant des règles de priorités qui ne se trouvent pas rangées sous l’unité systématique d’une norme fondamentale dont dépendraient toutes les autres normes pour leur engendrement.

21Cependant, troisièmement, l’objection la plus intéressante concerne la thèse selon laquelle les normes d’un même ordre juridique ne sauraient se contredire. Cette thèse est étroitement liée à celle selon laquelle la validité des normes ne dépend pas de la possibilité de subsumer leur contenu sous le contenu d’une norme supérieure, contrairement à ce qui se passe dans les théories jusnaturalistes, mais de l’appartenance à une chaîne de normes qui confèrent l’autorisation d’instituer des normes. Les systèmes jusnaturalistes, unis dans leur contenu par la subsomption sous un principe substantiel, et au nombre desquels on peut compter celui de Cohen, et le système de Kelsen, uni dans son engendrement par une chaîne d’autorisations formelles, s’opposent certes par leur principe d’unité, l’un étant substantiel, l’autre formel. Toutefois, ils constituent tous les deux des systèmes unis sous un principe unique, soit par la forme, soit par le contenu, mais non pas à la fois par la forme et le contenu.

  • 40 Cf. Herbert Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, op. cit, p. 336.

22Or de tels systèmes ne peuvent rendre compte des ordres juridiques positifs, c’est-à-dire permettre de reconstruire la validité des actes juridiques dans ces ordres juridiques positifs. Même dans une perspective kelsénienne, il est incompréhensible que les normes autres que les normes d’engendrement et d’autorisation ne soient pas liées entre elles par leur contenu. À l’opposé, il est impossible de limiter la distinction entre les ordres juridiques à une distinction de contenu, car il est parfaitement concevable de se représenter deux ordres juridiques au contenu identique, c’est-à-dire aux déterminations ou normes substantielles identiques, dont seuls les auteurs, les autorités, les modes d’adoption, les dates, etc. différeraient.40 Sans cette seconde dimension, il est impossible de rendre compte de la dimension dynamique du droit, que seul un certain Droit Naturel antique ignorait encore. Comme l’écrit Peter Koller,

  • 41 [es] gilt für die Rekonstruktion der Rechtsdynamik zwei Dimensionen jeder Rechtsordnung ins Auge zu (...)

« en reconstruisant la dynamique du droit, il convient de ne pas perdre de vue les deux dimensions de tout ordre juridique : d’une part la dimension des acteurs ou organes juridiques qui ont pouvoir d’instituer ou d’exécuter des normes déterminées et d’autre part la dimension des normes juridiques engendrées par ces organes comme propositions chargées de sens. »41

  • 42 Ronald Dworkin, Prendre les droits au sérieux, trad. Marie-Jeanne Rossignol et Frédéric Limare, Par (...)
  • 43 Cf. Joseph Raz, The Authority of Law, op. cit., chap. 3.

23Cette même combinaison de deux dimensions constitue un aspect essentiel de théories actuelles majeures comme celles de Ronald Dworkin ou de Robert Alexy. Dworkin affirme que le juge doit distinguer entre « l’autorité spécifique d’un événement institutionnel » (specific authority of any institutional event) et sa « force d’attraction » (gravitational force). 42 Contrairement à la théorie de Cohen, qui sépare le droit positif du droit naturel et établit entre eux la science juridique comme progression de l’un à l’autre et comme instrument de subsomption de l’un sous l’autre, les théories contemporaines combinent les deux éléments qu’elles incluent : l’autorité légitime et la cohérence du contenu, lequel n’est certes plus un droit naturel a priori ou métaphysique, mais le fruit des jugements éthiques de la société (au sens de la « thèse sociale » (social thesis) du positivisme juridique formulée par Joseph Raz43). La combinaison des deux rend naturellement chaque jugement juridique complexe, et surtout ne permet pas de construire un système comme ceux du Droit Naturel ou de Kelsen.

  • 44 Cf. Ronald Dworkin, Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 201.

24L’impossibilité de construire un système n’est cependant pas considérée comme un problème par ces théories, car elles entendent non pas construire un système, mais bien plutôt reconstruire nos jugements cognitifs juridiques particuliers tels qu’ils se présentent dans le droit positif. Il en découle les deux conséquences suivantes. Premièrement, le juge Hercule que Dworkin imagine dans Prendre les droits au sérieux comme modèle du juge qui prend en compte les deux dimensions susmentionnées ne reconstruit pas une fois pour toutes le droit dans son intégrité pour appliquer ensuite ce modèle à chaque cas comme à une situation donnée qui doit être uniquement subsumée sous un concept. Le travail de reconstruction doit être effectué dans chaque cas, ou du moins dans chaque « cas difficile ». Deuxièmement, rien ne garantit que l’autorité spécifique et la force d’attraction se combinent harmonieusement, au lieu de conduire à des contradictions dans le contenu du droit, de telle sorte qu’il n’est souvent pas possible de reconstruire ce qu’est le droit dans un cas difficile sans considérer une partie du droit positif comme erronée.44 Déclarer une partie du droit positif comme erronée représente également la contribution du juge à la dynamique du droit. Si nous observons la position de Kelsen sur la question, nous trouvons la thèse dépourvue d’explication et de justification selon laquelle la norme fondamentale et le système juridique recouvreraient adéquatement et sans laisser de reliquat – à savoir sans rejet de matériaux erronés – l’ensemble du champ du droit positif. De manière intéressante, Kelsen en vient à ne reconnaître qu’un seul système juridique et une seule norme fondamentale au sens strict du terme, à savoir la norme fondamentale qui fonde le système juridique international. Contrairement aux théories de Dworkin ou Hart, la théorie de Kelsen présente des difficultés à rendre compte de l’individualité de chaque système juridique, bien que Kelsen n’évoque pas seulement la norme fondamentale du droit international, mais aussi celle du système juridique que forme chaque État particulier. Il semble encore plus difficile d’appliquer la norme fondamentale à chaque cas particulier. En effet, le système et la norme fondamentale se définissent mutuellement, sans se rapporter dans cette définition à un objet réel. S’ils entendent se rapporter à un ordre juridique, ils le font de manière inadéquate, comme nous l’avons observé.

  • 45 Cf. Stanley Paulson, « The Neo-Kantian Dimension [...] », art. cit. ; Stanley Paulson, Stanley « On (...)
  • 46 Cf. Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Francfort sur le Main, 1981.
  • 47 Cf. Matthias Kaufmann, Rechtsphilosophie, Fribourg en Brisgau, 1996, chap. III.
  • 48 Hat die Rechtswissenschaft die systematische Ordnung unabhängig von der ethischen Problemstellung d (...)
  • 49 Cf. Julius Ebbinghaus, « Kants Rechtslehre und die Rechtsphilosophie des Neukantianismus », in : J. (...)
  • 50 Emmanuel Kant, Critique de la raison pure, op. cit., p. 1385 (édition de l’académie de Berlin : III (...)

25On objecterait à tort que le droit se compose de normes, et non pas de cas particuliers ou de faits juridiques, distinction que Paulson considère comme étant un élément novateur majeur de la pensée de Kelsen. 45 Je laisserai ici de côté la question de savoir si Kelsen fut effectivement le premier à adopter cette position. Je me contenterai d’observer que, de nos jours, ni le positivisme de Hart, ni l’herméneutique de Dworkin ne considère le droit positif comme étant constitué de faits, mais plus plutôt de règles, chez Hart, ou d’une dimension clairement normative, chez Dworkin. Seul le réalisme juridique, et non pas le positivisme juridique, nie l’existence de normes proprement juridiques, pour ne reconnaître que des normes sociales, des lois psychologiques ou des régularités économiques. Un positivisme non systématique peut parfaitement adopter la catégorie de l’imputation comme « quasiment a priori ». Toutefois, la normativité proprement juridique présente dans la théorie de Dworkin se manifeste d’abord dans l’argumentation juridique rapportée à un cas particulier, car, comme chez Alexy46, l’application du droit dans le jugement juridique consiste toujours à réaccomplir un processus d’argumentation justificative. Le prix de la positivité de ces « théories de la synthèse » (Verbindungstheorien) 47 est la renonciation à la prétention jusnaturaliste à définir un système entièrement adéquat à un idéal, et même à définir cet idéal tout court. Mais Kelsen n’envisage pas de définir un système juridique parfait au regard d’un idéal. Mesurer le droit à l’aune d’un idéal est la tâche fixée par Cohen, mais non pas sur une base de formalisme juridique, mais d’idéal moral kantien de l’humanité comme fin en soi. Cette constellation de prémisses ne me semble pas nécessaire pour obtenir un système cohérent. Claudius Müller demande : « La science juridique doit-elle réaliser l’ordre systématique indépendamment du questionnement éthique de la totalité substantielle ou bien existe-t-il plutôt une relation interne entre les deux tâches, d’un genre ou d’un autre ? » 48 À cette question il convient de répondre par la négative pour la raison suivante. Si nous supposions que Kelsen ait défini le droit sans référence à la positivité, son système aurait facilement trouvé la cohérence. Supposons maintenant la référence à la positivité. Son système aurait toujours pu être cohérent, tout en demeurant formel, pour peu que Kelsen eût situé le système dans la position d’un idéal à atteindre par le droit positif, sans histoire qui garantisse que cet idéal soit atteint, c’est-à-dire à condition soit qu’il eût défini le système sans aucune référence à la positivité, comme le fit Kant, soit qu’il eût instauré une distance entre le système et la positivité, comme le fit Cohen, auquel Julius Ebbinghaus (Ebbinghaus 1960) reproche précisément l’affirmation simultanée de la validité de ces deux termes et la distance dans laquelle ils se trouvent mutuellement. 49 Les systèmes jusnaturalistes respectent cette condition, et ils en sont les exemples habituels. Mais il n’est certainement pas nécessaire à une théorie d’être jusnaturaliste pour respecter une telle condition. Kant définit un système comme suit : : « [...] L’unité de la fin à laquelle se rapportent toutes les parties, en même temps qu’elles se rapportent les unes aux autres dans l’idée de cette fin, fait que l’absence de toute partie peut être remarquée lorsqu’on connaît les autres, et qu’aucune addition accidentelle, ou aucune grandeur indéterminée de la perfection, qui n’ait pas ses limites déterminées a priori, ne peuvent avoir lieu. »50 Le droit positif ne remplit nullement ces critères.

26Ce qui caractérise l’influence du néo-kantisme sur Kelsen, ce n’est ni uniquement ni principalement le rôle transcendantal de sa catégorie de l’imputation, mais la définition de l’ordre juridique comme système au sens fort, kantien, du terme. Kelsen s’avère cependant soit trop néo-kantien, par cette théorie du système juridique guidé par une norme fondamentale, soit trop peu néo-kantien, par son rejet d’un progrès vers un idéal. Après Kelsen, il y eut des théories du droit positivistes et des éthiques juridiques systématiques, mais plus de grandes théories du droit positif systématiques. La morale néo-kantienne est un tout dont il peut se révéler périlleux de séparer les parties.

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Notes

1 Emmanuel Kant, Premiers principes métaphysiques de la doctrine du droit, trad. Joëlle et Olivier Masson, in : Œuvres philosophiques, t. 3, Paris, 1986, p. 477 (édition de l’académie de Berlin : VI, 229).

2 Emmanuel Kant, Critique de la raison pure, trad. Alexandre J.-L. Delamarre et François Marty, t. 1, Paris, 1980, p. 1384 (édition de l’académie de Berlin : III, 538).

3 Emmanuel Kant, Doctrine du droit, op. cit., p. 479 (édition de l’académie de Berlin : RL VI, 230)

4 Cf. Jean-Christophe Merle, « Die zwei Kantischen Begriffe des Rechts », in : Jahrbuch für Recht und Ethik, vol. 12 (2004), pp. 331-346.

5 Cf. H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, 1983, p. 310 ; Joseph Raz, The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Oxford, 1983, pp. 143-144.

6 Zwangsnorm (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 1re éd., 1934, réed. 1994, Aalen, p. 125).

7 Das Recht als Ordnung oder die Rechtsordnung ist ein System von Rechtsnormen Le droit comme ordre ou l’ordre juridique est un système de normes juridiques (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, op. cit., p. 62). Voir aussi Simone Goyard-Fabre, Kelsen e Kant. Saggi sulla dottrina pura del diritto, Naples, 1993, p. 45 sq.

8 Die « Personen » – die physische wie die juristische – ist nichts anderes als die Personifikation eines Komplexes menschliches Verhalten statuierender Normen ; speziell die physische Person die Personifikation der einen bestimmten Menschen verpflichtenden Rechtsnormen (Hans Kelsen Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, 2e éd., Tübingen :, 1923, rééd. Aalen, 1960, p. XVIII). La personne, physique comme juridique, n’est rien d’autre que la personnification d’un ensemble complexe de normes statuant sur le comportement humain, et en particulier la personne physique est la personnification de normes qui obligent un homme particulier.

9 Postulat der Begreiflichkeit der Natur.

10 Sagt das Naturgesetz : Wenn A ist, so muß B sein, so sagt das Rechtsgesetz : Wenn A ist, so soll B sein, ohne daß damit irgend etwas über den Wert, das heißt über den moralischen oder politischen Wert dieses Zusammenhanges ausgesagt wird. Das Sollen bleibt dabei als eine relativ apriorische Kategorie zur Erfassung des empirischen Rechtsmaterials bestehen. (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, op. cit., p. 23).

11 besondere Gesetzlichkeit des Rechts (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, op. cit, p. 22).

12 einen rein formalen Charakter.

13 im Sinne der Kantischen Philosophie erkenntnis-theoretisch-transzendental (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, op. cit., p. 24).

14 Cf. Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, op. cit., p. 72.

15 Cf. Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, op. cit., p. 67.

16 Als Theorie will sie ausschließlich und allein ihren Gegenstand erkennen. Sie versucht, die Frage zu beantworten, was und wie das Recht ist, nicht aber die Frage, wie es sein oder gemacht werden soll. Sie ist Rechtswissenschaft. (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, op. cit. p. 1).

17 Cf. Stanley Paulson, « The Neo-Kantian Dimension of Kelsen’s Pure Theory of Law », in : Oxford Journal of Legal Studies, vol. 12, no 3 (1992), p. 330 ; Stanley Paulson, « On the Puzzle Surrounding Hans Kelsen’s Basic Norm », in : Ratio Juris, vol. 13, no 3 (Septembre 2000), p. 289.

18 Die von der Grundnorm dargestellte transzendentale Kategorie (Stanley Paulson, « Vorwort zum Neudruck », in : Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, op. cit., p. V).

19 Cf. Stanley Paulson, « Vorwort zum Neudruck », art. cit., p. VI.

20 Emmanuel Picavet, Kelsen et Hart. La conduite et la norme, Paris, 2000, p. 48.

21 Cf. Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, 1907, rééd., 5e éd., Hildesheim, 1981, p. 591

22 Nur als Ethik und insbesondere als Tugendlehre der Gerechtigkeit (Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, op. cit., p. 599).

23 Cf. Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, op. cit., p. 609.

24 Das Recht, welches auf der Einheit der Handlung beruht, lässt die Vereinzelung der Handlung zu (Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, op. cit., p. 607).

25 Cf. Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, op. cit., p. 604.

26 Wie das Individuum seine sinnliche Gestalt in der Einzelheit des Naturwesens hat, so hat der Staat dieselbe in der Mehrheit seiner Glieder. Bei dieser aber kann es der Staat nicht bewenden lassen ; er muss zur Allheit auswachsen. (Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, op. cit., p. 601).

27 cf. Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, op. cit., p. 613 sq.

28 Es geht Cohen, Stammler und Natorp nicht darum, den Begriff des Rechts zu definieren, sondern die wissenschaftliche Methodik zu begründen, mittels derer der Gegenstand Recht zu behandelt ist. (Claudius Müller, Die Rechtsphilosophie des Marburger Neukantianismus, Tübingen, 1994, p. 181).

29 Weil das positive Recht selbst in unbestimmten Rechtsbegriffen, Generalklausel und bewußten Lücken die Anweisung enthält, das richtige Recht im konkreten Einzelfall zu finden (Claudius Müller, op. cit., p. 181 ; voir aussi p. 190).

30 Cf. Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, p. 597.

31 Cf. Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, p. 613.

32 Daß auch in Recht und Staat die Legalität und Moralität allmählich sich verwandle (Hermann Cohen, Hermann 1877 : Kants Begründung der Ethik nebst ihren Anwendung auf Recht, Religion und Geschichte, 1877, 2e éd., Berlin 1910, 3e éd., in : Werke, éd. Helmut Holzhey, t. 2, Hildesheim, 1981, p. 400).

33 Daß sich in der Gesetzgebung die Ordnung zum Behuf der Anpaßung, der Rechtsfortbildung vollzieht, während in der Rechtsanwendung der Rechtsfortbildung eine dienende Funktion gegenüber dem Ziel einer systematischen Ordnung des Rechtsstoffes zukommt (Claudius Müller, op. cit., p. 191).

34 Eine Vielheit von Normen bildet eine Einheit, ein System, eine Ordnung, wenn ihre Geltung auf eine einzige Norm als letzten Grund dieser Geltung zurückgeführt werden kann. Diese Grundnorm konstituiert als die gemeinsame Quelle die Einheit in der Vielheit aller eine Ordnung bildenden Normen. (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, op. cit., p. 62).

35 [Kelsen] conceived his own theory as an alternative, the only possible alternative to natural law. Kelsen even refers to the basic norm as a natural law. (Joseph Raz, The Authority of Law, op. cit., p. 129).

36 [Die Grundnorm] legitimiert [...] eine sich tatsächlich etablierende Macht und delegiert so die von dieser gesetzte Zwangsordnung in dem Umfang, als sie effektiv wirksam wird. (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, op. cit., p. 71).

37 Cf. Joseph Raz, The Authority of Law, op. cit., p. 126.

38 Cf. Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, op. cit., p. XIX.

39 daß dieser ideellen Geltung irgendwie im System der Ursachen und Wirkungen, im System der Natur also, irgend etwas korrespondiert [...], daß nur wirksame, d.h. von motivierenden Vorstellungen oder Wollungen getragene Normen als gültig vorausgesetzt werden. (Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, p. XXI). Voir aussi Alexandre Travessoni Gomes, O fundamento de validade do direito. Kant e Kelsen, Belo Horizonte, 2000, pp. 128-131.

40 Cf. Herbert Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, op. cit, p. 336.

41 [es] gilt für die Rekonstruktion der Rechtsdynamik zwei Dimensionen jeder Rechtsordnung ins Auge zu fassen : einerseits die Dimension der rechtlichen Akteure bzw. Organe, die zur Setzung oder zum Vollzug bestimmter Normen ermächtigt sind, und andererseits die Dimension der durch diese Organe erzeugten rechtlichen Normen als sinnhafte Propositionen bzw. Bedeutungsträger. (Peter Koller, « Zur Theorie des rechtlichen Stufenbaues », in : Stanley L. Paulson & Michael Stolleis (éd.), Hans Kelsen. Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20. Jahrhunderts, Tübingen, 2005, p. 114)

42 Ronald Dworkin, Prendre les droits au sérieux, trad. Marie-Jeanne Rossignol et Frédéric Limare, Paris, 1995, p. 202.

43 Cf. Joseph Raz, The Authority of Law, op. cit., chap. 3.

44 Cf. Ronald Dworkin, Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 201.

45 Cf. Stanley Paulson, « The Neo-Kantian Dimension [...] », art. cit. ; Stanley Paulson, Stanley « On the Puzzle [...] », art. cit.

46 Cf. Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Francfort sur le Main, 1981.

47 Cf. Matthias Kaufmann, Rechtsphilosophie, Fribourg en Brisgau, 1996, chap. III.

48 Hat die Rechtswissenschaft die systematische Ordnung unabhängig von der ethischen Problemstellung der inhaltlichen Allheit zu leisten oder besteht nicht eine wie auch immer geartete innere Beziehung der beiden Aufgaben ? (Claudius Müller, op. cit., p. 180).

49 Cf. Julius Ebbinghaus, « Kants Rechtslehre und die Rechtsphilosophie des Neukantianismus », in : J.Derbolav (éd.), Erkenntnis und Verantwortung. Festschrift für Theodor Litt, Düsseldorf, 1960, pp. 317-334.

50 Emmanuel Kant, Critique de la raison pure, op. cit., p. 1385 (édition de l’académie de Berlin : III, 539.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Jean-Christophe Merle, « La conception du droit de Hermann Cohen et de Hans Kelsen », Revue germanique internationale [En ligne], 6 | 2007, mis en ligne le 18 octobre 2010, consulté le 29 avril 2017. URL : http://rgi.revues.org/1095

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Auteur

Jean-Christophe Merle

Professeur de philosophie et membre de l'EA 2115 « Histoire des représentations » à l'Université François Rabelais à Tours.

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